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2012年06月 Archive

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債権譲渡の対抗要件など(記述式)

成立要件や対抗要件は記述式問題として出題されやすいです。

債権譲渡の対抗要件について、試験で過去に出された問題です。
mission passion

【問題 難易度:標準的レベル】

AはBに対して、自己がCに対して有していた300万円の貸金債権を譲渡した。この場合、債権譲渡の合意自体はA・B間で自由に行うことができるが、債権譲渡の合意に基づいて直ちに譲受人Bが債務者Cに対して支払いを求めることはできない。では、その理由について、「なぜならば、民法の規定によれば、指名債権の譲渡は、」に続けて、40字程度で記述しなさい。(H23-44)

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物権と債権の併存など(記述式)

物権と債権が併存する場合は、原則として物権を優先するのですが、不動産賃借権についてある場合に例外となります。

【問題 難易度:難しいかも】

小沢イチロー(A)は松木ケンコー(B)が所有している建物を賃借していた(借りていた)が、こともあろうにBは野田ソーリ(C)にその建物を売却したのである。
Aとしてみれば下手すれば、Cに「出ていけ」的なことを言われる可能性があるので、賃借要件を備えておきたいし、Cとしてみれば賃料を貰いたいので要件が必要です。
それらを40字程度で書いて下さい。

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無権代理行為など(記述式)

代理行為といっても無権代理や表見代理などのほうが、どちらかといえば重要なのかもしれない。
平成23年問46の行政書士試験で「表見代理・使用者責任」に関する記述式が出題されているので、この記事では「無権代理」の記述式問題を書きます。

「無権代理はそもそも代理権がないのに、相手方と取引等をしちゃいました…えへへ」ってことなのですが、無権代理の相続に関する記述問題です。

5肢択一問題でよく出題される無権代理の相続ですが、
記述式で出題されても解けるように練習しましょう。

【問題 難易度:少し難しいかも?】

石川ヒショ(X)は松木ケンコー(A)の息子である小沢イチロー(B)から「わしはAの代理人やから、A所有の土地を買うてくれ!」ということで買い受けたのですが、その後になってBに代理権がないことが判明して、往生していた。
そして、Aが死亡しBが単独相続しました。
無権代理人が本人を単独相続したのです。
本人と無権代理人の地位が融合されたとみる場合は、XはBに対して契約取消権行使で代金を支払わなくていいのでしょうかねぇ(代金債務を免れるのでしょうかねぇ)?
(※本人(A)がこういうときは、・・・って感じで考えて下さい)

続き(解説)を見る前に両方のクリックをお願いします。
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代理行為など(記述式)

代理に関して5肢択一対策は結構されていると思うのですが、記述式としても出されやすいと考えられます。

【問題 難易度:標準的なレベルかな】

松木ケンコー(A)は小沢イチロー(B)にダイヤモンドの購入を依頼した。そして、Bはダイヤモンドを購入する際にAの代理人であることを示さないで、石川ヒショ(C)から4億円で購入する売買契約をした。
この場合、CはAに4億円を支払ってもらえるのでしょうかねぇ?
そういえば、顕名(BがAのためにすることを表明)がなければ、「Bが自分自身の契約をした」とみなされるんでしたね。
でも、顕名がなくても代理行為が成立する場合があるのですが、それはCが・・・。
「・・・」を考えて下さい。
(ただし、4億円の原資はヒミツとする)

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錯誤や詐欺など(記述式)

民法95条に「錯誤」のことが、民法96条に「詐欺又は強迫」のことが定められています。
民法の重要部分なので、この辺りはかなり勉強している人が多いと思われますが、記述式の対策もちゃんとしておきましょう。
ということで、次の問題を解いて下さい。

【問題 難易度:標準的問題?】

小沢イチロー(A)が松木ケンコー(B)に対して「お前(B)が所有している土地・建物は最悪でっせ。不動産価値はほとんどありまへんがな。」と騙して相場よりも9割安く買った。
当然、Bの土地・建物は普通(相場通り)の価値は充分にあった。
こんな場合、BはAとの売買の効力を否定したいので、Bには重大な過失はないとしてどのような主張をすればいいですかねぇ?

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心裡留保など(記述式)

40字記述式は「民法から2問、行政法から1問」出題される可能性が高そうです。

5肢択一式で「心裡留保」問題が出たとして、正解を導き出せる状態になっている人も多いと思いますが、いざ「心裡留保に関しての記述式問題」が出されると梃子摺るかもしれません。

そこで、「心裡留保」の40字記述問題として考えられる代表的な問題を解いてみて下さい。

【問題 難易度:易しいと思う】

小沢イチロー(A)は自己所有の事務所(時価1,000万円)を売る気(売る意思)もないのに、冗談で松木ケンコー(B)に1,050万円で売ると言いました。Bはその言葉を鵜呑みにして、「その事務所を1,050万円で買いまっせ」と言いました。
さて、このAの意思表示が無効な場合ってどんなとき?

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その17

行政事件訴訟法は試験で3~6問ぐらい出そうだし、地方自治法は試験で4~6問ぐらい出そうだし、どっちもメチャクチャ重要な部分です。

覚えるべきことが多く、ブログ記事で書くのは物凄く大変であることから、どの辺りを重点的に勉強すればいいのかだけを書きます(単なるサボりですけど^^;)。

行政事件訴訟法の訴訟類型(訴訟の種類)を覚える!
主観訴訟…抗告訴訟(6つ)と当事者訴訟(2つ)
客観訴訟…民衆訴訟と機関訴訟
主観訴訟は法律の明文の根拠不要
客観訴訟は法律の明文の根拠が必ず必要
「どの訴訟がどういうもので、どういう場合にどの訴訟になるのか…」とかいろいろ覚えましょう。

「訴訟要件・原告適格・訴えの利益・被告適格」など訴訟をする場合にそれ自体が基礎になってるんで、超絶重要です。
原則として審査請求前置主義ではないけど、審査請求前置しないといけない場合、されにその例外として前置しなくてもいい場合(3ヶ月経っても裁決がない、著しい損害、正当な理由)とか。
原処分主義や裁決主義なども。

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執行停止に対する「内閣総理大臣の異議」は裁判所による執行停止の決定の前でも後でもOKとか、次の常会で報告しないといけない…等々。
単に報告すればいいので国会の承認はいらん。
イラン人は面白すぎる! (光文社新書)

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その16

行政不服審査法の最終記事です。

処分についての審査請求に関する裁決について重要事項を書きます。

裁決は書面で行い、理由を附し、審査庁はこれに気名押印しなければならない(行政不服審査法41条)。
理由を附さな裁決は要式行為としての方式を欠いているので違法
裁決は緊急を要する場合であっても口頭ですることは許されず、書面でしなければならない

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裁決は処分の違法を理由に取り消すこともできるし、不当を理由に取消すこともできる。
「行政不服申立て(行政不服審査法)」は裁判と違い行政の内部審査的性質のものだから、処分・不作為の違法性と妥当性を審査する。
「取消訴訟(行政事件訴訟法)」は処分・不作為の違法性を審理する。
審査…詳しく調べて、適否・優劣・等級などを決めること。
審理…裁判の対象になる事実関係および法律関係を裁判所が取り調べて明らかにすること。

行政事件訴訟法のところで書きますが、裁決に不服があれば裁決の取消訴訟を提起できます。

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その15

行政不服審査法に基づく不服申立ての手続

不服申立ては、他の法律や条例において口頭ですることができる旨の定めがある場合を除き、書面でしなければならない。
原則が書面、例外が口頭です。

不服申立ては代理人でもできるし、民法上の制限行為能力者である必要もありません(一応書いておくと、制限行為能力者だけが代理人で不服申立てができるということではなく、制限行為能力者じゃない人でも代理人でできるということです)。

代理人は当該不服申立てに関する一切の行為をできるのですが、不服申立ての取下げに関しては特別の委任が必要です

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行政指導には不服申立てができない処分と不作為に対して、不服申立てができる。

行政上の不服申立て制度を廃止しても憲法違反ではない(憲法は要請をしていないから)。

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その14

行政不服審査法は1~3問ぐらい出題され、行政事件訴訟法は3~5問ぐらい出題されると考えられます。
この辺りの問題は、「多肢選択式」や「記述式」の問題として出される場合も多いので重点的に学習しましょう。

行政不服審査法の全般的なこと】

行政不服審査法に基づく不服申立てを行うことができるのは、日本国籍を有する者だけでなく外国人も申立てできる。

…誰が「申立て」をすることができるのか?
誰でも申立てできるわけではなく、「当該処分によって自己の利益もしくは法律上保護されて利益を侵害されまたは必然的に侵害されるおそれのある者」が申立てできる。

不服申立ては代理人によってすることもできる。
その場合は、代理人の資格は書面で証明する必要があるが、代理人には法定の資格は必要ない

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【申立人に補佐を付けたい場合はどうするのか?】
審査庁は、申立人から口頭意見陳述において「補佐人を同行したいんですけど…」という旨の申出をされた場合は許可できる。

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2012年4月~6月のドラマは波乱だらけ…^^;

行政不服審査法において、不服申立ての結果によって行政運営上で何らかの影響を受ける可能性のある関係行政機関は、当該手続への参加の申立ては認められていない
でも、「行政事件訴訟法の場合は認められる」ので併せて覚えておくといいかも。

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その13

【国家賠償法2条の公の営造物とは一体?

公の営造物とは、国や公共団体が所有する全ての物的施設ではなくて、公共の用に供している有体物のことです。

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・不動産(道路、庁舎…等)
・動産(公用車、職員用机…等)
・自然公物(河川、海岸…等)
「自然公物」も公の用に供している場合は、公の営造物です。

公の営造物の設置又は管理の瑕疵は、当該営造物が本来有しているべき安全性を欠いていることですが、国家賠償法2条は無過失責任なので、国または公共団体に過失があろうとなかろうと損害賠償を逃れられるの理由とはならないです。

公の営造物の設置または管理に起因する損害について賠償請求のできるのは、利用者だけでなく第三者(危険性のある第三者)もOKです。
「利用者以外の第三者に対する安全性も確保しろ!」ということです。
参考:大阪空港事件(最大判昭56.12.16)

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その12

【国家賠償法1条1項でいうところの「公権力の行使」とは

国公立の学校での教師の教育も公権力の行使にあたる場合がある。
つまり、公権力の行使には権力作用ではない非権力作用も含まれるということです。

【国または公共団体に対して慰謝料(精神的損害賠償)を請求も可能ですか?】

国家賠償法には直接そのことについて定められた条文がないので、民法710条を適用し、公務員の不法行為によって精神的損害を受けたのであれば、国または公共団体に対して慰謝料を請求することができます。

民法
(財産以外の損害の賠償)
第710条
他人の身体、自由若しくは名誉を侵害した場合又は他人の財産権を侵害した場合のいずれであるかを問わず、前条の規定により損害賠償の責任を負う者は、財産以外の損害に対しても、その賠償をしなければならない。


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【求償権に関する重要事項】
国または公共団体が故意とか重過失による不法行為(加害行為)を行った公務員に対して有する求償権の消滅時効期間は民法167条1項から通常の債権と同様に10年です。
民法724条(不法行為に基づく損害賠償請求権期間の制限)を適用して、損害及び加害者を知った時から3年なんじゃないかと勘違いする人もいるかもしれませんが、求償権は不法行為に基づく債権ではありません。

(債権等の消滅時効)
第167条
1.債権は、十年間行使しないときは、消滅する
2.債権又は所有権以外の財産権は、二十年間行使しないときは、消滅する。

(不法行為による損害賠償請求権の期間の制限)
第724条
不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び加害者を知った時から三年間行使しないときは、時効によって消滅する。不法行為の時から二十年を経過したときも、同様とする。


国または公共団体が公務員に対して求償を行った場合でも、職務上の義務違反を理由とする懲戒処分を行うことは可能です。

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その11

国家賠償法は憲法17条の規定を受けて制定されたものです。
憲法17条は次のように定められています。

憲法
(国家賠償請求権)
第十七条
何人も、公務員の不法行為により、損害を受けたときは、法律の定めるところにより、国又は公共団体に、その賠償を求めることができる。

この中の「法律」というのが「国家賠償法」なのでしょう。
ややこしいのですが、その「国家賠償法」の5条には次のように定められています。

国家賠償法
【他の法律の適用】
第5条
国又は公共団体の損害賠償の責任について民法以外の他の法律に別段の定があるときは、その定めるところによる

特別法で、公務員の不法行為による国または公共団体の損害賠償責任を免除し、または制限する規定をおいても憲法違反にならないということになります。「特別法があるときはそれに従う」ことになっているので。

脳をフル回転させる「15分」活用術

行政事件訴訟法には、国家賠償訴訟を提起できる旨の教示規定はありません

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その10

国家賠償に関することをまとめます。
「国家賠償法」は条文がたった6条の超絶シンプル法律ですが、行政書士試験で1~3問ぐらい出る重要な項目です。

まず、当然のことながら全条文を覚えます。
次に判例を覚えます。

国家賠償請求訴訟というのは、「行政に関係しているから訴訟手続きは行政事件訴訟法なんじゃないか」と思われるかもしれませんが、国家賠償請求訴訟(民法の特別法)は民事訴訟なので手続きも民事訴訟です

国家賠償を請求するには事前に取消判決を得る必要はありません
あらかじめ当該行政処分について取消または無効確認の判決を得なければならないものではない」という判例があります。

処分に対する取消訴訟の出訴期間が経過(処分に不可争力が発生)した場合は国家賠償請求訴訟の提起はできないのだろうか?】
国家賠償請求訴訟を提起できます
「取消訴訟=違法な行政行為の効力に対しての争い」と「国家賠償請求=違法な公権力の行使で生じた損害の補填が目的」では意味合いが違います。
「取消期間経過後でも国家賠償請求訴訟を提起し得る」という判例があります。

処分に対する取消訴訟に当該処分の違法を理由とする国家賠償請求訴訟を併合して提起できます。
行政事件訴訟法に「取消訴訟に関連請求に関する訴えを併合することができる」と明記されています。

行政事件訴訟法
(請求の客観的併合)
第十六条  取消訴訟には、関連請求に係る訴えを併合することができる
2  前項の規定により訴えを併合する場合において、取消訴訟の第一審裁判所が高等裁判所であるときは、関連請求に係る訴えの被告の同意を得なければならない。被告が異議を述べないで、本案について弁論をし、又は弁論準備手続において申述をしたときは、同意したものとみなす。


【国家倍所請求の被告(相手方)は誰ですかねぇ? やっぱり、国と地方公共団体だけなのかな?】
被告は「公権力の行使」を行った者なので、特殊法人とか各種の団体(医師会とかいろいろ)も対象となります。

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即時強制など(記述式)

【出演者】

小沢イチロー:消防吏員
火野ショーヘイ:火事の家の持ち主
古谷イッコー:すぐ隣の家の持ち主


【ストーリー】

なんだかんだで、火野の家が燃え始めた。
火野とその家族は難を逃れ、無事に脱出した。
そこに消防吏員の小沢と隣家の古谷がやってきて、話し合いが始まった。

小沢:おんどれ! 何燃やしとんねん!
   めんどくさい仕事増やしやがって!
   こっちは、元嫁にいろんなことバラされ、
   困った困ったコマドリ姉妹やがな。

火野:そう言われても…火消しはお前らの仕事でんがな。
   「火野用心(火の用心)」しとったんやけど、
   燃えてもたから、すまんけどどうにかしてくれ。

古谷:そんなことより、さっさと消火しろよ、小沢さんよぉ。
   まさか、「財産権の関係やら何やらで立ち入って
   消火活動できん」とか言うんとちゃうやろな。
   立ち入って消火できることぐらい知っとんやで。

小沢:めんどくせぇけど、さっさと消火しちまうか。


【問題】

以下に引用する消防法29条1項による消防吏員・消防団員の活動(「破壊消防」と呼ばれることがある)は、行政法学上のある行為形式(行為類型)に属するものと解されている。その行為形式とは、どのような名称で呼ばれ、どのような内容のものと説明されているか。40字程度で記述しなさい。(H23-44)

消防法29条1項

消防吏員又は消防団員は、消火若しくは延焼の防止又は人命の救助のために必要があるときは、火災が発生せんとし、又は発生した消防対象物及びこれらのものの在る土地を使用し、処分し又はその使用を制限することができる。

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行政書士試験に一発合格するための勉強法を考える。

勉強法を考える時間自体が無駄な気もしなくもないです。
しかし、幸か不幸か折角このブログを訪れたことだし、人生の大切な時間の数分~10分程度をこの記事に割いては頂けないでしょうか。

さて、このブログもそこそこ記事を書いてきたので、記事をちょこっとでも見たりした人も少なからずいると思います。
「見栄えの悪い記事(色使いが目茶苦茶な記事)」という点は大変恐縮ですが、内容的にはそこそこ充実しています。

そんなことよりも、勉強法の話・・・ですね。

2012年版 出る順行政書士 合格基本書 (出る順行政書士シリーズ)でも何でもいいのでテキストをコツコツ学習するのが基本です。当然ながら平成24年対応版 行政書士受験六法なども活用します。1回で覚えてしまおうという気合いを入れ過ぎの勉強ではなく、気楽に流す感じでいいです。

次に重要なものが過去問題集です。

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憲法の国会・内閣・司法に関する問題

次の憲法の国会・内閣・司法に関する問題(100点満点)を解いてみて下さい。80点以上で合格とします。

問1.憲法第41条には「国会は国権の( ア )であって、国の唯一の( イ )である。」と書かれている。(配点:5点)
1.ア:最高峰機関  イ:行政機関
2.ア:最高基幹   イ:立法権
3.ア:最高機関   イ:立法機関
4.ア:最高機関   イ:立法基幹

問2.憲法43条1項に「両議院は、全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する」と定められています。この「全国民の代表」というのは( ア )ではなく、( イ )です。(配点:10点)
1.ア:命令委任  イ:自由委任
2.ア:自由委任  イ:命令委任
3:ア:全権委任  イ:部分委任
4:ア:部分委任  イ:全権委任

問3.次の国家機関の権限について妥当な選択肢はどれですか。(配点:10点)
ア:内閣は実質的に立法権を行使することがある。
イ:最高裁判所は実質的に行政権を行使することがある。
ウ:衆議院は実質的に司法権を行使することがある。
エ:国会は実質的に司法権を行使することがある。
1.ア・ウ  2.ア・ウ・エ
3.ア・イ・ウ・エ  4.正しいものはない。

問4.両院協議会を絶対に開かなければならないものは○、そうでないものは×で答えて下さい。(配点:30点 1問6点)
1.衆議院が先議した予算について参議院が異なった議決を行った。
2.衆議院で可決された法律案を参議院が否決した。
3.衆議院が承認した条約を参議院が承認しない。
4.内閣総理大臣の指名について衆参両院が異なった議決を行った。
5.参議院が承認した条約を衆議院が承認しない。

問5.内閣に関する次の記述のうち正しいのはどれですか。(配点:15点)
1.内閣は行政作用のみを行うが、すべての行政作用を行うわけではない。
2.国会の臨時会の召集を決定できるのは、内閣のみではない。
3.内閣は、国の財政状況について、定期的に、少なくとも毎年1回報告しなければならないけど、国会に報告すればそれでいい。
4.衆議院は、個々の国務大臣に対しても不信任決議を行うことができるが、その決議には、当該国務大臣の辞職を強制する法的効力も認められる。
5.天皇の行為に関して、国事行為のほかに象徴としての行為として公的行為を認める立場では、天皇の公的行為に対して、憲法上の規定はないものの、内閣が政治的責任を負うものと解されることにはならない。
6.行政事務を分担管理しない国務大臣として無任所大臣を置くこともできるが、主任の国務大臣の場合とは異なり、憲法上その存在を予定する規定はみられない。

問6.憲法81条で「最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が( ア )に適合するかしないかを決定する権限を有する( イ )である。」と定められている。(配点:10点 各5点)

問7.大学は国公立であると私立であるとを問わず、自律的な法規範を有する特殊な( ア )を形成しているから、大学における法律上の紛争は、一般市民法秩序と直接の関係を有しない( イ )な問題にとどまる限り、その自主的・自律的な解決にゆだねられます。こういうのを「( ア )の法理」といいます。(配点:10点 各5点)

問8.「最高裁判所の裁判官は、国民審査又は弾劾裁判所の裁判によらなければ罷免されない。」というのは正しいですか。(配点:10点)

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その9

今回で行政手続法は終了です。

行政指導
行政指導って何やねん!?

(行政指導の一般原則)
第32条
1.行政指導にあっては、行政指導に携わる者は、いやしくも当該行政機関の任務又は所掌事務の範囲を逸脱してはならないこと及び行政指導の内容があくまでも相手方の任意の協力によってのみ実現されるものであることに留意しなければならない
2.行政指導に携わる者は、その相手方が行政指導に従わなかったことを理由として、不利益な取扱いをしてはならない。

地方公共団体の機関がする行政指導は、行政手続法の適用除外。

行政指導に携わる者は、当該行政機関の任務または所掌事務の範囲を逸脱してはならない
(※所掌事務というのは、特定の行政機関が行なうものとして定められている事務のことです。もっと簡単に言えば行政機関の「主な仕事」です。)

相手方が行政指導に従わない場合でも、強制措置を執ることができない
相手方が行政指導をナメきっている場合も多い。

申請の内容が明白に法令要件を満たしていない場合、申請者に補正を求めるか許認可等を拒否しなければならない
「補正を求める」のはともかく「許認可等を拒否」というのは「ひどい!」と思う人もいるかもしれませんが、「拒否」することによって、申請者が再度よく考えて「許認可等の申請」をする可能性が高まると考えられるので全然ひどくないです。ま、考え方次第ですけど…。

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複数の者に対して同一目的で行政指導をしようとする場合、あらかじめ行政指導指針を定め、かつ、公表しなければならない
公聴会の開催は基本的にしなくていいです。
(※公聴会というのは、影響が大きい重要事項を決定する際に、利害関係者・学識経験者などから意見を聴く会のことです。東電の電気料金値上げとかで、中小企業や個人(利害関係者)の意見を聴いてたアレです。)

行政書士試験では「これは行政指導に該当するものはどれか?」といった問題が出る可能性もなくはないと思われるので、行政指導部分の条文を何度も読み返すことをオススメします。
その際に参照とするのが平成24年対応版 行政書士受験六法行政書士試験六法〈2012年度版〉2012年版 行政書士新六法などです。

行政指導は一定の行政目的を実現するために行われます。
行政指導は特定の者に対して行われます。
行政指導は一定の作為または不作為を求める場合に行われます。
行政指導は法的義務を課すものではありません。(その点で処分とは別物)

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その8

行政手続法がまだ続いております。

【不利益処分】
弁明手続…原則書面審理ですが、行政庁が認めた場合は口頭でも可能。
聴聞手続…原則口頭審理で非公開で行われます。
※弁明と聴聞の違いを頭に入れておきましょう。

行政庁または聴聞の主宰者が聴聞手続の中で行った処分は行政不服審査法による不服申立て(異議申立て・審査請求)ができない

許認可等を取消すのは不利益処分なので聴聞手続を行わなければならない
で、この不利益処分というのは「取消し」だけでなく「撤回」も含まれる。
何度も書いていますが、申請に対する拒否処分は、行政手続き法上の不利益処分ではない

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行政指導に従わない場合に行われる公表は不利益処分ではないので、聴聞も弁明も必要なし。
公表された側からすれば、営業面等で辛いでしょうけど…。

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その7

飽きたかもしれませんが、相変わらず行政手続法です。
この記事では審査基準と標準処理期間というのを書きます。
不利益処分、聴聞、弁明、行政指導、届出、意見公募手続も書かないといけないので、行政手続法はこの記事と後2記事ぐらいは必要になるのではないかと思います。

審査基準
審査基準は行政内部の規範なので、国民はそれに法的に拘束されない。
法的に拘束されないので、審査基準は法規命令の一種ではないことは明らか。
一応、復習しておくと「法規」とは「国民の権利義務に影響を与えるもの」でしたね…。

審査基準を設定することは法的義務で、処分基準の設置は努力義務
※確実に覚えておきましょう。

行政庁の判断が審査基準に拘束を受けるとは必ずしもいえないけど、「一方は許可、他方は不許可」といったふざけた取扱をした場合は「平等原則違反」として違法になることもある。

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行政庁が審査基準を設定しようとする場合は案と資料を公表し広く一般から意見を求めなければいけない
基本的には誰でも意見を提出できます。
ちなみに、審査基準を設定するのは許認可等を行う行政庁です。法律に基づいていようがいまいが処分庁です。主務大臣はそんな面倒な事はしない。
【重要】緊急に命令等を定める必要があるため、意見公募手続を実施することが困難であるときなど、一定の場合には意見公募手続を省略できる

審査基準は、申請により求められた許認可をどうするかをその法令に従って判断するために必要とされる基準で、設定後に状況が変化したりして審査基準の見直しが必要な場合は、変更できます。変更が私人にとって有利になろうが不利になろうが「そんなの関係ねー! はい、おっぱっぴー!」です。小島よしおのギロスチョピ~前へ前へ~ [DVD]

審査基準の設定は法的義務だし、公にしておくのも法的義務です
審査基準には法律に基づき処分の要件を定める政省令は含まれない

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その6

行政手続法の用語の定義

(定義)
第二条  この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。
一  法令 法律、法律に基づく命令(告示を含む。)、条例及び地方公共団体の執行機関の規則(規程を含む。以下「規則」という。)をいう。
二  処分 行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為をいう。
三  申請 法令に基づき、行政庁の許可、認可、免許その他の自己に対し何らかの利益を付与する処分(以下「許認可等」という。)を求める行為であって、当該行為に対して行政庁が諾否の応答をすべきこととされているものをいう。
四  不利益処分 行政庁が、法令に基づき、特定の者を名あて人として、直接に、これに義務を課し、又はその権利を制限する処分をいう。ただし、次のいずれかに該当するものを除く。
イ 事実上の行為及び事実上の行為をするに当たりその範囲、時期等を明らかにするために法令上必要とされている手続としての処分
ロ 申請により求められた許認可等を拒否する処分その他申請に基づき当該申請をした者を名あて人としてされる処分
ハ 名あて人となるべき者の同意の下にすることとされている処分
ニ 許認可等の効力を失わせる処分であって、当該許認可等の基礎となった事実が消滅した旨の届出があったことを理由としてされるもの
五  行政機関 次に掲げる機関をいう。
イ 法律の規定に基づき内閣に置かれる機関若しくは内閣の所轄の下に置かれる機関、宮内庁、内閣府設置法 (平成十一年法律第八十九号)第四十九条第一項 若しくは第二項 に規定する機関、国家行政組織法 (昭和二十三年法律第百二十号)第三条第二項 に規定する機関、会計検査院若しくはこれらに置かれる機関又はこれらの機関の職員であって法律上独立に権限を行使することを認められた職員
ロ 地方公共団体の機関(議会を除く。)
六  行政指導 行政機関がその任務又は所掌事務の範囲内において一定の行政目的を実現するため特定の者に一定の作為又は不作為を求める指導、勧告、助言その他の行為であって処分に該当しないものをいう
七  届出 行政庁に対し一定の事項の通知をする行為(申請に該当するものを除く。)であって、法令により直接に当該通知が義務付けられているもの(自己の期待する一定の法律上の効果を発生させるためには当該通知をすべきこととされているものを含む。)をいう
八  命令等 内閣又は行政機関が定める次に掲げるものをいう。
イ 法律に基づく命令(処分の要件を定める告示を含む。次条第二項において単に「命令」という。)又は規則
ロ 審査基準(申請により求められた許認可等をするかどうかをその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準をいう。以下同じ。)
ハ 処分基準(不利益処分をするかどうか又はどのような不利益処分とするかについてその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準をいう。以下同じ。)
ニ 行政指導指針(同一の行政目的を実現するため一定の条件に該当する複数の者に対し行政指導をしようとするときにこれらの行政指導に共通してその内容となるべき事項をいう。以下同じ。)

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行政手続法の適用除外
第三条に書かれています。

(適用除外)
第三条  次に掲げる処分及び行政指導については、次章から第四章までの規定は、適用しない。
一  国会の両院若しくは一院又は議会の議決によってされる処分
二  裁判所若しくは裁判官の裁判により、又は裁判の執行としてされる処分
三  国会の両院若しくは一院若しくは議会の議決を経て、又はこれらの同意若しくは承認を得た上でされるべきものとされている処分
四  検査官会議で決すべきものとされている処分及び会計検査の際にされる行政指導
五  刑事事件に関する法令に基づいて検察官、検察事務官又は司法警察職員がする処分及び行政指導
六  国税又は地方税の犯則事件に関する法令(他の法令において準用する場合を含む。)に基づいて国税庁長官、国税局長、税務署長、収税官吏、税関長、税関職員又は徴税吏員(他の法令の規定に基づいてこれらの職員の職務を行う者を含む。)がする処分及び行政指導並びに金融商品取引の犯則事件に関する法令に基づいて証券取引等監視委員会、その職員(当該法令においてその職員とみなされる者を含む。)、財務局長又は財務支局長がする処分及び行政指導
七  学校、講習所、訓練所又は研修所において、教育、講習、訓練又は研修の目的を達成するために、学生、生徒、児童若しくは幼児若しくはこれらの保護者、講習生、訓練生又は研修生に対してされる処分及び行政指導
八  刑務所、少年刑務所、拘置所、留置施設、海上保安留置施設、少年院、少年鑑別所又は婦人補導院において、収容の目的を達成するためにされる処分及び行政指導
九  公務員(国家公務員法 (昭和二十二年法律第百二十号)第二条第一項 に規定する国家公務員及び地方公務員法 (昭和二十五年法律第二百六十一号)第三条第一項 に規定する地方公務員をいう。以下同じ。)又は公務員であった者に対してその職務又は身分に関してされる処分及び行政指導
十  外国人の出入国、難民の認定又は帰化に関する処分及び行政指導
十一  専ら人の学識技能に関する試験又は検定の結果についての処分
十二  相反する利害を有する者の間の利害の調整を目的として法令の規定に基づいてされる裁定その他の処分(その双方を名あて人とするものに限る。)及び行政指導
十三  公衆衛生、環境保全、防疫、保安その他の公益にかかわる事象が発生し又は発生する可能性のある現場において警察官若しくは海上保安官又はこれらの公益を確保するために行使すべき権限を法律上直接に与えられたその他の職員によってされる処分及び行政指導
十四  報告又は物件の提出を命ずる処分その他その職務の遂行上必要な情報の収集を直接の目的としてされる処分及び行政指導
十五  審査請求、異議申立てその他の不服申立てに対する行政庁の裁決、決定その他の処分
十六  前号に規定する処分の手続又は第三章に規定する聴聞若しくは弁明の機会の付与の手続その他の意見陳述のための手続において法令に基づいてされる処分及び行政指導
2  次に掲げる命令等を定める行為については、第六章の規定は、適用しない。
一  法律の施行期日について定める政令
二  恩赦に関する命令
三  命令又は規則を定める行為が処分に該当する場合における当該命令又は規則
四  法律の規定に基づき施設、区間、地域その他これらに類するものを指定する命令又は規則
五  公務員の給与、勤務時間その他の勤務条件について定める命令等
六  審査基準、処分基準又は行政指導指針であって、法令の規定により若しくは慣行として、又は命令等を定める機関の判断により公にされるもの以外のもの
3  第一項各号及び前項各号に掲げるもののほか、地方公共団体の機関がする処分(その根拠となる規定が条例又は規則に置かれているものに限る。)及び行政指導、地方公共団体の機関に対する届出(前条第七号の通知の根拠となる規定が条例又は規則に置かれているものに限る。)並びに地方公共団体の機関が命令等を定める行為については、次章から第六章までの規定は、適用しない

行政書士テキスト等では重要部分が抜粋して載ってるはずですが、それだけでは不十分なので六法書(平成24年対応版 行政書士受験六法行政書士試験六法〈2012年度版〉2012年版 行政書士新六法など)を用意し、条文の全てを何度も読み返して記憶して下さい。

地方公共団体に関するものが特に重要です。他のものは「うろ覚え」であったとしても、「適用されないだろうな…」と何となく判断できると思います。
地方自治を尊重して適用されないものが多いです。

『法律に基づく場合(法律の委任がある場合)でも適用除外』
・地方公共団体の職員がする行政指導
・地方公共団体が命令等を定める行為

『法律・命令に根拠がある場合は適用される』
・地方公共団体のする処分
条例・規則に根拠がある場合は適用除外
・地方公共団体の機関に対する届出

覚えにくい場合は、「『行政指導と命令は法律の根拠云々に関係なく適用除外』でそれ以外は法律に基づけばOK!」と覚えればいいと思います。

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その5

行政手続法
行政庁は、審査基準を設定し公表する義務があるが、これを書面で交付することはまでは求められていない

行政庁は申請に対する拒否処分及び不利益処分のいずれの場合においても、これを書面でするときは、当該処分の理由を書面で示さなければならない。

行政庁は申請者の求めに応じ、審査の進行状況や処分の時期の見通しを示すように努めなければならない(努力規定)のであって、義務ではない。利害関係者に対しては示す必要はない(申請者から聞けばいいという考え方かな?)。

行政手続法の第一条を確実に覚えましょう。

(目的等)
第一条  この法律は、処分、行政指導及び届出に関する手続並びに命令等を定める手続に関し、共通する事項を定めることによって、行政運営における公正の確保と透明性(行政上の意思決定について、その内容及び過程が国民にとって明らかであることをいう。第四十六条において同じ。)の向上を図り、もって国民の権利利益の保護に資することを目的とする。
2  処分、行政指導及び届出に関する手続並びに命令等を定める手続に関しこの法律に規定する事項について、他の法律に特別の定めがある場合は、その定めるところによる

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行政庁は聴聞を行うにあたって、不利益処分の名あて人となるべき者に対し、聴聞の期日及び場所を書面により通知しなければならない。口頭による通知は認められていない。

弁明は、行政庁が口頭ですることを認めたときを除き、弁明書(弁明を記載した書面)を提出して行う。原則として書面、例外的に口頭で可能ということです

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その4

通達
通達は国民を拘束するものではないので、国民に対して公にする必要はない。
通達を発令・改廃するのに法律の根拠は必要ない。
通達は国民の法的地位に影響を及ぼさないが、行政庁が通達に違反する処分をした場合、その処分(通達に違反した処分)が平等原則に違反する場合には違法とされる
通達の中にも例外的に法規(国民の権利義務に影響)たる性質のものもある。

国の担当者が法律の解釈を誤って通達を作成、発出し、それに従った取り扱いを継続したことについて、国家賠償法1条1項の「公権力の行使」に当たることを認めた。

「国の担当者が、原爆医療法及び原爆特別措置法の解釈を誤り、原爆医療法に基づき被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者が国外に居住地を移した場合には、原爆特別措置法は適用されず、同法に基づく健康管理手当等の受給権は失権の取扱いとなる旨定めた402号通達を作成、発出し、また、これに従った失権取扱いを継続した国の担当者の行為は、公務員の職務上の注意義務に違反するものとして、国家賠償法1条1項の適用上違法なものであり、当該担当者に過失があることも明らかであって、国には、上記行為によって原告らが被った損害を賠償すべき責任があるというべきである」(最判平成19年11月1日)

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通達は行政機関内部の規範であり、裁判所は通達で示された法令解釈に拘束されない。
通達は上級行政機関が下級行政機関に対して、その指揮監督権に基づいて発する命令であり、下級行政機関は上級行政機関の発する通達に重大かつ明白な瑕疵がない限り、従う義務がある
通達に違反する行為を行った公務員には職務上の義務違反の問題が生じ、懲戒処分の対象となる。

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その3

行政代執行
代執行に関する一般法として行政代執行法がある。
根拠法で個別に指示されることを要しない。

代執行は、他の手段によって履行を確保することが困難であり、かつ、その不履行を放置することが著しく公益に反するときに行うことができる。
「他の手段によって履行を確保することが困難」だけでもダメだし、「不履行を放置することが著しく公益に反する」だけでもダメなんです。2つとも満たす時に代執行できるわけです。

代執行は義務の不履行に対して行うのですが、代替的作為義務に対して行います。
代替的作為義務(他の人が代わりにやってもできる義務)には「法律により直接に命ぜられた行為」の場合と「法律に基づき行政庁により命ぜられた行為」の場合があります。
代執行の手続的要件である戒告、代執行令書による通知は緊急の場合は省略できる
【重要ポイント】
もし、「緊急の場合は、代執行令書のかわりに口頭で伝えることができる」という選択肢があれば「×」です。
なぜなら、口頭で伝える必要すらないからです。

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代執行にかかった費用は、本来の義務者から徴収する。
この場合は、「実際の出費額」と「その金額を納める期限」を文書で義務者に伝える。
義務者が「払わない!!」とかダダをこね出したら、財産を差し押さえる。
国税と地方税に次ぐ順位での「先取特権[さきどりとっけん]」がある。

代執行の戒告、代執行令書による通知は新たな義務を賦課するものではないけど、代執行手続の重要な一環を構成するので取消訴訟の対象になる。

行政書士試験は11月ですが、もう6月なのでそろそろ勉強を始めておいた方がいいと思われます。
2012年版 出る順行政書士 合格基本書 (出る順行政書士シリーズ)
うかる! 行政書士 総合テキスト 2012年度版
2012年版 うかるぞ行政書士 基本テキスト (うかるぞシリーズ)
行政書士の基本書は、どれがいいわけでもなく「自分が良さそうだ」と思ったものを買えばいいです。
内容に雲泥の差があるわけではないので。

直接強制や執行罰(代執行以外)は個別の法律の根拠が必要なので、条例の根拠では行えません!!
これは、かなり重要です。

俗に言う「レッカー移動」は即時強制です。
執行罰は制裁ではない。

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その2

このカテゴリの記事は、行政書士テキスト等で一通り行政法について勉強していることを要します。

行政審判
行政審判は行政機関によって行われる争訟裁断行為で、その手続きが準司法的手続きを採用しているものです。

行政審判は2つに分けられます。
  1. 私人間の紛争を裁定するためのもの
  2. 行政庁が行政処分を行うための事前手続きとして行われるもの
1の例は、「労働委員会における審問・命令の手続き」「特許庁における審判・審決の手続」など。
2の例は、「海難審判所における審判・裁決の手続」「電波管理審査会における意見聴取手続き」「公安委員会における審査手続き」など。

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行政裁量 行政法
許可」はもともと自由な行為に制限を加えるものなので裁量は原則認められない。(裁量が限りなく狭い)
特許」は行政により新たに作り出される権利なので裁量は広い

具体例を覚えておいて下さい。
「許可」…運転免許、飲食店の営業許可など。
「確認」…建築確認(裁量が狭い)など。
「特許」…電気事業の許可、埋立免許など。
「認可」…ガスの供給約款の認可、銀行の合併、農地の所有地移転の許可など。

自動車運転免許交付事務は自治事務です。
免許証の「○年×月△日まで有効」という条件は、付款理論でいうところの期限に該当します。

免許停止処分の取消しを求めて出訴している間に免停期間が終了した場合は、違反点数が残っている以上、回復すべき法律上の利益を有しているので、訴えの利益は消滅しない

行政行為の取消し・撤回
取消しと撤回の違いを理解しましょう。

取消し…行政行為の成立当初から瑕疵(原始的瑕疵)があり、その瑕疵を理由にその行為を最初から無効にする行為(遡及効)。
撤回…瑕疵なく成立した行政行為をその後の事情の変化を理由に将来に向かって失効させる行為(将来効)。

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行政書士試験対策の行政法のまとめ その1

「行政書士国家試験に出る可能性の高い部分」を一気に書いていきます。

行政書士テキスト等で一通り勉強してから、このカテゴリの記事を見ていけば「うろ覚え部分」を一気に解消できると思います。

同じようなことを何度も書く可能性もありますが、その場合は「それだけ重要なのだ」と理解して下さい。

行政機関
行政庁…行政主体の意思を決定し、表示する行政機関(知事、市長、町長、…)
行政庁は原則としては独任制ですが合議制の行政庁も置かれている。

上級行政庁は下級行政庁に対して、監視権や取消権・許認可権などの指揮監督権のほか訓令権や権限争議の決定権なども認められる

委任は権限も受任機関に移る。
一定の法定要件の発生に基づくのは法定代理。

諮問機関は行政庁の諮問に応じて審議などを行い、答申や意見を述べる機関で結果は行政庁を拘束することはない
行政庁を法的に拘束する議決を行うのは参与機関(電波監理審議会など)です。

補助機関は次官、局長、副知事、助役、一般職員(会計以外)など。

執行機関は警察官、消防職員など。

監査機関は会計検査院など。

国家行政組織法は内閣の統制下にある国の行政機関の組織の基準を定める法律で、内閣府のことは書かれていない
内閣府については内閣府設置法で定められている
内閣府は内閣に設置される行政機関で、その長は内閣総理大臣です。
内閣府も外局として委員会や庁を置くことができる。

事務次官や副大臣は各省、内閣府に必ず置かなければならない機関です。

内閣は政令を制定する。公布するのは天皇です。
内閣府は内閣府令を制定するし、内閣府令を発する権限を有するのは内閣総理大臣です。

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民法の相続について学習する。

  • Posted by: 行政書士受験応援
  • 2012-06-02 Sat 17:40:00
  • 親族・相続
 「相続」は「人が死亡したときにその人の権利・義務・財産等親族に引き継がれること」です。

 現実的には、行政書士の試験で出るとすれば1問でしょう。「親族」で1問出た場合は、下手すりゃ「相続」では1問も出ない可能性すらあります。
 とはいえ、「親族」「相続」で90%以上の確率で1問は出ると思われます。

 相続は「人の死亡」によって開始します(民法882条)。
 (失踪宣告でも相続が発生します)

 相続の順位とか法定相続分(計算方法)とか相続欠格相続排除、…と覚えるべきことがたくさんあります。

 では、少しですが見ていきましょう。

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